Revista CIDOB d'Afers Internacionals

La «cesión de uso» como mecanismo de despojo territorial de las comunidades nativas en el Perú

Fecha de publicación:
04/2022
Autor:
Juan Carlos Ruiz Molleda y Olga Cristina del Rocío Gavancho León
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Este artículo analiza el andamiaje institucional peruano que favorece mecanismos de despojo de territorios de pueblos indígenas en el Perú, los cuales están protegidos por normas que los reconocen como tal y que tienen rango constitucional, siendo de obligado cumplimiento. De esta forma, se violan los estándares internacionales de protección de los derechos humanos y se incumple el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Se destaca, al respecto, que el Estado peruano ha acreditado la titulación con «cesión de uso» de los territorios de los pueblos indígenas con aptitud forestal como principal mecanismo de despojo que afectan a territorios ancestrales de los pueblos indígenas de la selva peruana. 

En los últimos 30 años se ha promulgado un conjunto cada vez más amplio de leyes nacionales e internacionales sobre los grupos indígenas y sus derechos al uso de los recursos naturales. En América Latina, la legislación sobre los derechos de los pueblos indígenas en la región es compleja. La mayoría de los países latinoamericanos tienen leyes que garantizan a las poblaciones autóctonas el derecho a la propiedad y al uso de los recursos naturales renovables e hídricos. De hecho, muchos países han reconocido jurídicamente sus derechos sobre grandes extensiones de tierras. Sin embargo, pese a los avances en la legislación, en la práctica, las leyes no se cumplen debidamente y no ha cesado la destrucción de los recursos naturales en territorios indígenas, tal como ha sido ampliamente documentado en toda la región amazónica. En la mayoría de los casos, esta destrucción ha sido causada por agentes externos, aunque en algunas pocas ocasiones ello también ha ocurrido por las necesidades de los propios pueblos indígenas. Al respecto, las razones abundan y, entre las más importantes, destacamos las siguientes: falta de conocimiento de la ley, poca capacidad de negociación, ambigüedades de las leyes que son aprovechadas por expertos jurídicos en favor de agentes externos no indígenas, bajo cumplimiento de la legislación, así como la debilidad institucional, tanto de los gobiernos como de las comunidades nativas.

En el Perú, desde 19741 hasta la actualidad, la legislación ha oscilado entre, por una parte, medidas de fortalecimiento nacional de los pueblos indígenas, de aceptación y ratificación de tratados, acuerdos y convenios internacionales de derechos humanos y derechos de los pueblos; y, por la otra, en el plano interno, la sanción de leyes y medidas que debilitan los derechos y garantías que amparan a dichos pueblos. Este tipo de prácticas institucionales, además de constituirse en una muestra de las «brechas de implementación» del derecho internacional de los derechos humanos, agravan las condiciones de las comunidades a través de la reducción de sus territorios, a favor de empresas extractivas y la construcción de infraestructura, lo que acaba vaciando de contenido el derecho a la propiedad comunal en el Perú. La propiedad comunal solo está autorizada para tierras de uso agrícola y ganadero, por lo que las tierras de aptitud forestal2 no son reconocidas como propiedad a favor de estas comunidades, a las que solo se les otorgan contratos de «cesión de uso», manteniendo el Estado el dominio de esos territorios. En este punto, es fundamental resaltar que, en promedio, estos territorios de aptitud forestal corresponden al 80% del área de la Amazonía peruana, lo que elimina en los hechos cualquier posibilidad de titulación para las comunidades originarias de dichos territorios (Programa FAO, 2008: 22).

Aunque ya han transcurrido 40 años desde la promulgación de la primera ley que reconocía el derecho a la propiedad de las tierras a los indígenas amazónicos en el Perú, aún persiste la inseguridad respecto de sus tierras y recursos, al tiempo que otros derechos, como el de la consulta previa, están siendo vulnerados día tras día. De esta forma, los conflictos territoriales se profundizan y el Estado peruano incumple las normas internacionales de derechos humanos que los protegen, como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales –firmado por el Perú en 1989 y ratificado en 1994– y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 20073.  

La legislación peruana define a los pueblos indígenas «como pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales»4. En este sentido, la Constitución peruana reconoce a los pueblos indígenas como organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país5. Sin embargo, a nivel legal, las comunidades étnicas no tienen posibilidad de reclamar en propiedad territorios fundamentales o considerados sagrados según su cosmovisión, a lo que se suman los problemas que las superposiciones del territorio a nivel catastral generan cuando se trata de areas naturales protegidas (ANP)6, bosques de producción permanente7 (BPP) o concesiones que otorgan derechos de explotación de recursos a terceros que, por lo general, son otorgados sin consulta previa a las poblaciones originarias, lo que trae como consecuencia la pérdida de la propiedad y posesión de sus territorios.

En pleno siglo XXI, el panorama general en el Perú es de graves violaciones de los derechos humanos y de los derechos de los pueblos indígenas, por múltiples factores, ya sean legales o ilegales. En la Amazonía peruana, se encuentran ilegalmente grupos y sectores –principalmente formados por cocaleros, traficantes de tierras, colonos, madereros y mineros ilegales, narcotraficantes y empresas de palma aceitera– que presionan sobre los territorios de los pueblos indígenas. En la zona andina, la minería se ha convertido en la principal responsable del despojo de las tierras de las comunidades campesinas, sea a través de la expedición de concesiones mineras, la usurpación de tierras o a través del otorgamiento de derechos a terceros. Asimismo, las actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas, fundamentalmente de los sectores del petróleo y la construcción de infraestructura, restringe y afecta el uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas, lo que constituye una forma de despojo de tierras.

En ese sentido, este artículo tiene como objetivo cuestionar, desde una perspectiva jurídica constitucional y desde el derecho internacional de los derechos humanos, la forma en que se vienen titulando los territorios de los pueblos indígenas en el Perú, en especial, la forma como se titula a las comunidades nativas que existen en la Amazonía peruana a través del mecanismo de «cesión de uso». Al respecto, se demuestra que en el país existe un andamiaje institucional que permite, tolera y facilita el despojo de tierras de las comunidades campesinas –las comunidades nativas y de pueblos indígenas–, al privar del derecho a la propiedad y posesión plena de los territorios que dichas comunidades han ocupado tradicionalmente. Ciertamente, ello va a contracorriente de las disposiciones y los tratados internacionales firmados por el Estado peruano, como el Convenio 169 de la OIT, así como de los derechos de los pueblos y los derechos humanos.  

Metodología

Para el estudio, se examinó y sistematizó un amplio acervo documental y se aprovechó el trabajo de campo realizado durante varias décadas por el Instituto de Defensa Legal en procesos de defensa de derechos humanos y derechos de los pueblos indígenas del Perú, llevado a cabo en instancias locales, nacionales e internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)8. Partimos de dos premisas fundamentales: a) que las comunidades campesinas, las comunidades nativas y los pueblos indígenas en aislamiento voluntario son pueblos indígenas y que, como tal, se les debe aplicar el Convenio 169 de la OIT, tal como el Estado mismo lo ha reconocido, y b) que, como establece el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, y de acuerdo con los estándares internacionales de derechos de los pueblos indígenas, los pueblos indígenas son propietarios de facto de los territorios que han ocupado tradicionalmente.

El artículo se estructura de la siguiente manera. La primera sección, que analiza la utilización de lo que denominamos «mecanismos de despojo», se divide en tres subapartados: en el primero, se explica la implementación de los mecanismos institucionales en los territorios amazónicos frente a comunidades nativas y en aislamiento voluntario o de contacto inicial; en el segundo, se examinan los mecanismos de despojo utilizados en los territorios andinos de comunidades campesinas indígenas, y, en el tercero, se profundiza en el concepto de «cesión de uso», considerándose el mecanismo prevalente de despojo de los territorios ancestrales. A continuación, en la segunda sección, se aborda cómo el andamiaje institucional estatal se opone al derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Y, finalmente, el estudio se cierra con unas conclusiones que sintetizan los principales hallazgos. 

Contexto y andamiaje institucional de los «mecanismos de despojo» en el Perú

A lo largo de los últimos años, ha sido ampliamente divulgada por los medios de comunicación la presión –tanto legal como ilegal– que se ha ejercido sobre los recursos naturales del territorio amazónico, centro de biodiversidad mundial y territorio ancestral de cientos de comunidades indígenas pertenecientes a nueve países de América del Sur. En ese contexto, las normas legales, civiles y/o constitucionales que se han desarrollado no son suficientes para garantizar la propiedad o derechos de uso de los indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales en ellos contenidos. Asimismo, las prácticas establecidas por los estados nacionales en el diseño de criterios a nivel constitucional, legal, reglamentario y de políticas públicas, sobreponen las prioridades de los gobiernos de turno a la realidad y necesidades de los pueblos indígenas. Por ejemplo, en un contexto de modificación de las condiciones de vida de las comunidades indígenas y de su entorno, a menudo se encuentran defectos, vacíos legales, duplicidades y ambigüedades en la legislación que van en detrimento de dichas comunidades.  Por lo tanto, el reto se presenta en lograr la resolución de las contradicciones jurídicas identificadas y una aplicación adecuada de las normas existentes por parte de las instituciones públicas.

Con respecto a la propiedad de los recursos boscosos, de la flora y la fauna, resulta de aceptación generalizada entre la comunidad jurídica que, dado que las comunidades se reconocen como propietarias colectivas de sus territorios, estas deben tener acceso a dichos recursos en los casos donde la propiedad está legalmente reconocida. Por ejemplo, en los territorios indígenas de Colombia, existen diferencias en el tratamiento jurídico según el tipo y la calidad del recurso; sin embargo, como norma general, se acredita pleno dominio del recurso de los suelos y bosques a las comunidades indígenas mediante títulos escriturados (Tresierra, 2000: 31).

Con respecto al uso y usufructo de los recursos naturales renovables, la legislación peruana reconoce que las extracciones de madera y la caza de fauna silvestre, dentro del territorio de las comunidades nativas, solo podrán ser realizadas por dichas comunidades y sus integrantes. Además, en tierras de comunidades indígenas, los derechos de caza para fines de subsistencia se limitan a los miembros de las comunidades, y los de tipo comercial a los mismos integrantes del grupo cuando lo hacen en la forma propia comunitaria. Tratándose de tierras ocupadas por las comunidades indígenas en zonas protegidas de parques nacionales, la explotación o aprovechamiento por parte de tales comunidades está sujeta a las limitaciones que les impone el modelo tradicional de uso, si este modelo no atenta contra los principios que justifican el establecimiento de la demarcación de protección ecológica.

A pesar que el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, así como su desarrollo jurisprudencial por la Corte IDH y el Tribunal Constitucional peruano, reconocen el derecho de posesión y propiedad de los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente, en el Perú no se entrega propiedad a los pueblos indígenas, a las comunidades nativas, sobre los territorios que tienen aptitud forestal en la Amazonía, sino que solo se les reconoce una «cesión de uso». Y no solo eso, sino que existe todo un andamiaje institucional que favorece el aprovechamiento de terceros sobre sus territorios y los recursos de estos que vulnera los derechos de los pueblos indígenas, lo que conlleva graves consecuencias para su subsistencia, tanto física y comunitaria como de patrimonio cultural.

A continuación, se va a analizar este andamiaje institucional en el territorio amazónico y en el territorio andino, así como el desencuentro entre la titulación de los territorios de las comunidades nativas, a través de la figura de la «cesión de uso», y la Constitución Política del Perú, el Convenio 169 de la OIT y el desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte IDH y el Tribunal Constitucional peruano, teniendo en cuenta además el contexto sociopolítico en el que se producen estas formas de despojo de las tierras de los pueblos indígenas.  

Mecanismos institucionales de despojo en territorio amazónico

Aunque varios son los mecanismos institucionales utilizados para despojar a los pueblos indígenas amazónicos de sus territorios ancestrales, destaca, sin embargo, el de la cesión de uso. En efecto, se realiza una presunta titulación de los territorios de los pueblos indígenas pero, en realidad, no se les reconoce propiedad sobre la integralidad de los territorios que han ocupado tradicionalmente, como exige el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte IDH; al contrario, se les entrega en «cesión de uso» los territorios que tienen aptitud forestal, que son la gran mayoría del territorio, y se les reconoce solo la propiedad sobre la parte del territorio que tiene aptitud ganadera o agrícola, que es pequeña, encontrándose casos donde todo el territorio de la comunidad ha sido entregado en cesión en uso. Por consiguiente, consideramos que esta es una de las formas más representativas de despojo de tierras de pueblos indígenas, teniendo en cuenta que son cerca de 2.000 las comunidades nativas que existen en la zona amazónica del Perú.

Un segundo mecanismo es la no titulación de tierras cuando estas se superponen con ANP. Según la Resolución Ministerial n.º 0443-2019-MINAGRI, no se pueden titular territorios de las comunidades nativas sobre áreas protegidas, a pesar de que han sido precisamente dichos pueblos quienes han preservado durante milenios esos territorios boscosos y sus recursos naturales. Por consiguiente, tanto en el primer mecanismo como en el segundo se incumple por parte del Estado la obligación de titulación como lo exige el artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT.   

Un tercer mecanismo es la ambigüedad de la legislación sobre pueblos en situación de aislamiento voluntario y en situación de contacto inicial9. A nivel internacional, el Estado peruano dice aceptar las disposiciones que prohíben la realización de actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, en virtud de los principios de no contacto e intangibilidad de su territorio, reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos (CIDH, 2013: 52). Sin embargo, el artículo 5.c de la Ley n.º 28736 permite que se realicen actividades extractivas, petroleras, mineras y forestales en estos mismos territorios, poniendo en peligro los derechos a la vida, la salud y la subsistencia de dichos pueblos indígenas, ya que, como demuestran diversos estudios, estos presentan condiciones particularmente sensibles en su sistema inmunológico y tienen el derecho a preservar sus costumbres ancestrales.

Un cuarto mecanismo tiene que ver con la complejidad y dificultad burocrática para titular tierras de las comunidades nativas. La Defensoría del Pueblo del Perú ha llevado a cabo un amplio análisis a través del cual se observa cómo los procedimientos establecidos en los procesos de titulación constituyen un impedimento para las comunidades nativas. Los trámites burocráticos han establecido cerca de 20 pasos diferentes para acceder a la titulación, creando todo un escenario que desincentiva y obstaculiza el acceso a dichos derechos. Asimismo, respecto a las solicitudes, las instituciones estatales no cuentan con registros unificados, ni una georreferenciación de comunidades y catastros actualizados, lo que impide que puedan llevarse a cabo los procesos de calificación de tierras, dilatando la titulación y haciéndola sumamente costosa para los pueblos nativos (Defensoría del Pueblo, 2018: 8).  

Un quinto mecanismo es la entrega, por parte de los gobiernos locales y del Gobierno nacional, dederechos a terceros en territorio de comunidades nativas pendientes de titulación. La entrega de títulos y concesiones de derechos a terceros ha estado relacionada fundamentalmente con la explotación de recursos naturales en proyectos petroleros, mineros o forestales, con el argumento de que, mientras las comunidades nativas no cuenten con títulos de propiedad, dichos territorios pertenecen al Estado. Como puede observarse, es precisamente aquí donde, con la articulación de varios mecanismos, opera el despojo, en la medida en que los procesos de titulación son engorrosos, dilatados y costosos, lo que deja un amplio margen de tiempo mientras se titula –que puede durar años o décadas– a empresas nacionales o extranjeras para el desarrollo de proyectos extractivos. A nivel internacional, la jurisprudencia de la Corte IDH, primero en el caso Awas Tigny vs. Nicaragua y luego Xucuru vs. Brasil, prohíbe a los estados entregar derechos a terceros sobre territorios de pueblos indígenas que están pendientes y en proceso de titulación.  

Un sexto mecanismo consiste en la entrega deconstancias de posesión a terceros en territorio de comunidades nativas pendientes de titulación .A diferencia del anterior, que es la entrega de derechos a terceros para el desarrollo de proyectos extractivos, este mecanismo10 busca formalizar lo que denominan «predios rústicos», los cuales son entregados por gobiernos regionales y municipales y con los que se terminan legalizando invasiones de colonos y mestizos en territorios objeto de titulación. Han sido identificados procedimientos por medio de los cuales, tras la constancia de posesión, los colonos acceden a la propiedad, que posteriormente es transferida a empresas extractivas para el desarrollo de proyectos. Ello ha sucedido, por ejemplo, con cultivos de palma aceitera, fruto del resultado de procesos de deforestación en la región de Ucayali, ubicada en la zona centro-oriental del país (Servindi, 2016). 

Un séptimo mecanismo consiste en la resistencia, por parte de funcionarios del Gobierno, para delimitar con precisión o volver a delimitar concesiones forestales cuando se superponen a territorios de pueblos indígenas, tal y como lo indica la Resolución Ministerial n.º 0368-2018-MINAGRI, que obliga al sobredimensionamiento de Bosques de Producción Permanente (BPP) y concesiones forestales, cuando se superponen sobre tierras de comunidades nativas, siguiendo la Quinta Disposición Complementaria y final de la Ley Forestal, aprobada por Ley n.º 29763, la cual precisa que: «No se otorga títulos habilitantes forestales y de fauna silvestre en áreas en trámite de reconocimiento, de titulación o de ampliación de comunidades campesinas y nativas, así como en las áreas en trámite para el establecimiento de reservas territoriales para los pueblos en aislamiento voluntario o en contacto inicial, en concordancia con los tratados internacionales en vigor».   

Un octavo mecanismo es la entrega de servidumbres petroleras en territorios de pueblos indígenas no titulados, por parte del Ministerio de Energía y Minas del Perú, sin previa consulta y ningún tipo de compensación, contraviniendo todos los tratados internacionales suscritos por el Gobierno peruano y promoviendo conflictos sociales y la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas. Así fue establecido por la Corte IDH en la sentencia Xucuru vs. Brasil, de 5 de febrero de 2018, que determinó: «el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio» (Corte IDH, sentencia Xucuru vs. Brasil, párrafo 117).

Estos son algunos de los mecanismos más utilizados en la zona amazónica que no excluyen diversas formas de discriminación de los pueblos nativos a la hora de incluirlos en las decisiones políticas sobre sus territorios y derechos. Tal como lo cuestionó la exrelatora especial sobre los derechos de los pueblos indígenas de las Naciones Unidas, Victoria Tauli-Corpuz, un sector del conservacionismo ha realizado su trabajo de conservación de espaldas a los pueblos indígenas, sin consultar con ellos, olvidando que han sido esos pueblos los que han conservado esos territorios y bosques durante siglos. Se ha presentado algún caso de comunidades que han seguido el juego a los madereros ilegales, quienes se han aprovechado de la necesidad de los primeros, pero ello no es significativo. En la mayoría de los casos, los pueblos han sido despojados, privados de autonomía y acceso a los recursos que tradicionalmente han utilizado, rompiéndose sus vínculos ancestrales. Bajo control gubernamental, sus tierras han pasado a proyectos de conservación o a emprendimientos extractivos; es en este escenario donde los pueblos excluidos están exigiendo el reconocimiento y la titulación de sus tierras (Tauli-Corpuz, 2016: 19). 

Mecanismos institucionales de despojo en zonas andinas

Pero no solo las tierras de la Amazonía son objeto de despojo, ya que las tierras de las comunidades campesinas, que son tierras de los pueblos indígenas de la zona andina, también están sufriendo despojo, aunque por medio de otros mecanismos que operan de forma distinta.

El primer mecanismo es la entrega de concesiones mineras a terceros, las cuales socavan la propiedad campesina. El Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet) entrega concesiones mineras a terceros sobre tierras de pueblos indígenas, sin consultar con las comunidades campesinas y nativas. Según la legislación, si una comunidad no está de acuerdo con la actividad minera en su territorio, el Estado puede terminar imponiendo una servidumbre minera y fijar un monto, el cual solo responde a una consideración del territorio por su valor económico, pero no por el que tiene para los pueblos indígenas. El fundamento de esta práctica se encuentra en el artículo único de la Ley n.º 26570 y en el artículo 130 del Decreto Supremo n.º 014-92-MINEM, que aprobó la Ley general de Minería, el cual establece que, si no hay acuerdo sobre la servidumbre, el Estado puede imponer dicha servidumbre minera de manera unilateral.

El segundo mecanismo son los procesos penales por usurpación de tierras contra la propia comunidad. Cabe subrayar que los territorios de comunidades campesinas en el Perú son parcelas familiares, donde no existe la propiedad privada o herencia de los comuneros, por lo que la parcela es revertida a la comunidad cuando se pierde la condición de «comunero calificado»11 (art. 5 de la Ley n. º 24656). En este sentido, ha sucedido que terceros que en algún momento pudieron haber sido parte de una comunidad campesina, o sus descendientes foráneos, demandan la posesión de tierras de la comunidad campesina a pesar de no ser un «comunero calificado», acusando a las autoridades de las comunidades por delito de usurpación cuando dichas autoridades han declarado extinta la posesión familiar e intentando, así, recuperar su territorio.

Un tercer mecanismo, que viene siento objeto de debate y controversia, es la conversión de caminos comunales,propiedad de las comunidades campesinas, en vías nacionales. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones ha llevado a cabo este tipo de transformaciones de espaldas a las comunidades campesinas, sin consulta previa, ni expropiación, servidumbre, compensación o compra-venta, legitimando su actuación en el Decreto Supremo n.º 011-2016-MTC y Resolución Ministerial n.º 372-2018-MTC/01.02. El problema de fondo es que la reclasificación de las rutas, contenida en las normas antes mencionadas, convierte caminos comunales en vías nacionales, sin antes haber consultado la medida con las comunidades campesinas propietarias de los territorios. Finalmente, esta reclasificación de tierras, al permitir el paso de cientos de camiones con concentrados mineros, por caminos polvorientos, afecta la salud y contamina el medio ambiente de las comunidades campesinas que son afectadas doblemente (Servindi, 2019).

El cuarto mecanismo son las compras ilegales de tierras de comunidades campesinas. A pesar de que el artículo 7 de la Ley n.º 24656 establece que solo dos terceras partes de los «comuneros calificados» deben aprobar cualquier acto de disposición de la propiedad, terceros se apropian de territorios de las comunidades o bien al lograr que algunos líderes autoricen la venta, o bien consiguiendo el respaldo de dos terceras partes de «comuneros empadronados» –pero no «comuneros calificados»–, o bien porque se falsifican actas y firmas de los comuneros, entre otras (Ruiz, 2021).

Un quinto mecanismo de despojo es la no titulación de tierras de las comunidades campesinas, por la debilidad de los gobiernos regionales. Las direcciones regionales agrarias carecen, muchas veces, de personal técnico calificado, logística y recursos económicos para realizar la demarcación, delimitación y titulación de los territorios de las comunidades campesinas, por lo que se postergan y demoran los procesos de titulación de tierras. Es precisamente esa inseguridad jurídica la que es aprovechada por terceros.

Un sexto mecanismo consiste en la creación de centros poblados menores en territorios de pueblos indígenas, al considerarlos una oportunidad de desarrollo y modernidad. La Defensoría del Pueblo ha documentado cómo a las comunidades campesinas se le ha prometido que, con la creación de centros poblados menores, vendrá el desarrollo, las inversiones y la «transferencia de recursos». Sin embargo, muchos de estos centros han terminado por facilitar la apropiación, por parte de terceros, de tierras comunales protegidas por el Convenio 169 de la OIT, entre otras normas (Defensoría del Pueblo, 2010: 67).

Un séptimo mecanismo de despojo se produce a partir de la destrucción o afectación de los recursos naturales que existen en los territorios comunales. Por ejemplo, el trasvase de agua en territorios de comunidades campesinas, muchas veces, afecta significativamente el derecho de propiedad, pues se pierde el acceso al recurso hídrico, indispensable para las actividades económicas tradicionales que garantizan la subsistencia de las comunidades campesinas. El caso del trasvase de agua del proyecto Majes Siguas II afecta la disposición de agua de las comunidades de Espinar para irrigar pastos, necesarios e indispensables para la intensa y conocida actividad ganadera en Espinar; otro caso se presenta en Maure de Tacna, donde los efectos del trasvase están desecando el territorio de la comunidad campesina (Ruiz et al., 2020). Otro ejemplo muy significativo sería el de la contaminación de fuentes de agua por la actividad minera. Los proyectos mineros demandan mucha agua para su ejecución, un recurso que también necesitan las comunidades para realizar sus actividades agropecuarias y para la reproducción de la vida. Al respecto, son numerosas las denuncias de comunidades con fuentes de agua desaparecidas o ríos y cuencas contaminadas.

El 16 de julio del 2021, el Congreso de la República aprobó en el último pleno el Proyecto de Ley n.º 06934-2020-CR, más conocido como la «Ley que establece las acciones prioritarias de descontaminación, remediación y recuperación de cuencas hidrográficas afectadas por daños ambientales». Este proyecto, luego de ser aprobado por el pleno, fue enviado al Gobierno el 22 de julio del 2021, debiendo este promulgarlo u observarlo antes del 16 de agosto. Sin embargo, lastimosamente, el Gobierno de Pedro Castillo observó y devolvió al Congreso la iniciativa. Se trataba de una ley importante que establecía medidas concretas de protección de los diferentes ríos contaminados.  

El mecanismo de «cesión de uso»: simulación de reconocimiento con despojo para los pueblos indígenas

De acuerdo con el artículo 11 de la Ley n.º 22175 y del artículo 76 de la Ley n.º 29763, solo se titulan como propiedad a los pueblos indígenas las tierras que tengan aptitud agrícola y ganadera; por su parte, las tierras que tengan aptitud forestal o de protección –que, como se ha dicho anteriormente, corresponden al 80% de las tierras amazónicas– solo se otorgarán a las comunidades nativas en «cesión de uso», manteniendo el Estado la propiedad del recurso12. Como su nombre lo indica, la «cesión de uso» no es un reconocimiento de la propiedad, por lo que ello implica una violación del artículo 14.1 y 14.2 del Convenio 169 de la OIT y de los artículos 2.16, 70, 88 y 89 de la Constitución.

Pero esto no siempre fue así. La primera Ley de Comunidades Nativas y Promoción Agropecuaria de Regiones de la Selva y Ceja de Selva13, promulgada en 1974, no contemplaba distinción alguna entre los tipos de tierra de una comunidad; por el contrario, respetaba la integridad del territorio desde una lógica de derecho preexistente (Carhuavilca, 2017: 1). Dicha ley, en su artículo 26, hacía alusión a los tipos de suelo y a su clasificación por el Ministerio de Agricultura, señalando que los usos forestales eran materia de ley específica. El artículo 28 ampliaba esa indicación a la ley específica refiriéndose a los recursos forestales y de fauna. La Tercera Disposición Complementaria concretaba que el término agrícola no incluía lo forestal, pero en ningún momento los derechos otorgados a las comunidades se referían a determinado tipo de suelo, sino que se otorgaba propiedad sobre las tierras utilizadas u ocupadas efectivamente de acuerdo con sus usos tradicionales. Sin embargo, esa fue la puerta por la que se introdujo la modificación normativa que daría como resultado la expropiación de parte de las tierras indígenas por el sistema normativo peruano, a través de una muy forzada creación legal: los contratos de cesión de uso de tierras forestales (García Hierro, 2017: 2).

El tratamiento de las tierras cambió con la promulgación del Decreto Ley n.º 21447, «Ley Forestal y de Fauna Silvestre», que declaró de dominio público los recursos forestales, señalando que sobre ellos no podía haber derechos adquiridos e incluyendo dentro del concepto de «recurso forestal» a las tierras con capacidad de uso mayor forestal. En 1979, con la promulgación del Decreto Ley n.º 22175, «Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva», vigente hasta hoy, tuvo que adaptarse e incluir la «cesión de uso», lo que resultó ser un claro mecanismo de despojo del territorio de los pueblos indígenas. Hay que tener en cuenta que los recursos forestales comprenden casi la totalidad de los suelos amazónicos y que los pueblos indígenas amazónicos son, principalmente, habitantes de los bosques. Así, al negarles la propiedad de sus áreas boscosas, en realidad se les está negando el ejercicio de su derecho a la reproducción de sus formas de vida ancestrales. Como ejemplo de esta situación tenemos el caso de la comunidad nativa Chambira del pueblo Kichwa, ubicada en la provincia de Picota, en el departamento de San Martín, en el norte del Perú: todo su territorio ha sido calificado como forestal y de protección, por lo que las comunidades indígenas no tienen ni una sola hectárea en propiedad y, conforme al actual marco normativo, nunca la tendrán.

La clasificación de «uso de suelos» significa determinar la aptitud natural de las tierras para producir de forma constante, bajo tratamientos continuos y usos específicos, con el objetivo de asignar a cada unidad de suelo su uso y manejo más apropiado. Este requisito es uno de los principales obstáculos para el reconocimiento y titulación de la propiedad, incluso de las tierras con aptitud agrícola y de pastoreo, pues solo una vez determinada la categoría de los suelos, la autoridad competente podrá establecer qué espacios se reconocen en propiedad y sobre cuáles se suscribirá un contrato de cesión de uso. Este procedimiento, que puede llevar años, en la práctica es la principal práctica de despojo de territorio indígena, en la medida en que hace costoso el proceso de titulación, inaccesible para las poblaciones indígenas que durante años están a la espera de su título, viéndose superadas por la facilidad de transferencia de derechos a terceros, o el otorgamiento de licencias para proyectos sobre su territorio sin el respeto de sus derechos como pueblos originarios.

Por ello, siguiendo a García Hierro (2017: 3), consideramos que esta modificación legislativa enmarcada en lo prescrito en el artículo 11 de la Ley de Comunidades Nativas aún vigente, a la luz de los actuales estándares internacionales de obligatorio cumplimiento, constituye una grave violación del derecho a la propiedad comunal. De acuerdo con esos estándares, hoy es inaceptable el mantenimiento de la clasificación de suelos en tierras indígenas como determinante final del derecho a la propiedad territorial de las comunidades originarias.   

Los mecanismos de despojo frente a los estándares de protección internacional de derechos humanos

Como se ha explicado, hay diversos mecanismos que operan y terminan por despojar a las comunidades campesinas y nativas de sus territorios, tanto en territorios amazónicos como andinos. Al respecto, el artículo 17.3 del Convenio 169 de la OIT es muy claro al determinar que las autoridades deben impedir que el desconocimiento de leyes por parte de los pueblos nativos permita «arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras que les pertenecen», que es precisamente el escenario actual en el Perú.

De esta forma, con la anuencia y tolerancia del Estado, se está despojando a los pueblos originarios de sus territorios, aprovechándose de su desconocimiento de la legislación en materia de territorios. Con ello, el Estado está faltando a sus obligaciones de proteger el derecho al territorio de los pueblos indígenas: 1) no titula los territorios de los pueblos indígenas14; 2) no proporciona una protección jurídica adecuada15; 3) no se inhibe de entregar derechos a terceros sobre territorios de pueblos indígenas pendientes o en proceso de ser titulados16; 4) no restituye sus territorios cuando estos han sido despojados contra su voluntad17, y 5) no organiza todo el aparato estatal para proteger dichos derechos18.

Titular con «cesión de uso» los territorios de los pueblos indígenas implica una restricción del derecho a la propiedad comunal. Dicha restricción, sin embargo, sería constitucional si estuviera justificada y buscara proteger bienes jurídicos, derechos y principios de mayor relevancia y entidad constitucional para estos pueblos. Asimismo, la restricción del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales solo sería legítima y constitucional, si se observaran y respetaran determinados requisitos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)19 y desarrollados por la Corte IDH. De lo contrario, sin respetarse estas salvaguardas, estamos ante restricciones ilegítimas y arbitrarias y, en consecuencia, inconstitucionales. Estas reglas, a pesar de su reconocimiento, son absolutamente ignoradas y desconocidas por el Estado peruano; más concretamente, por el Ministerio de Agricultura y los gobiernos regionales en el momento de titular con cesión de uso las tierras de las comunidades nativas.

No toda restricción de derechos fundamentales tiene que ser inconstitucional, ya que hay restricciones que están justificadas, al buscar la protección y la concreción de bienes jurídicos constitucionales de mayor relevancia e importancia que la de aquellos bienes jurídicos que se está restringiendo y sacrificando. En tal sentido, para que una medida sea constitucional, se debe cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, es decir, solo será válida esta restricción, si representa una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada. Así, toda medida administrativa e incluso legislativa propuesta por el Gobierno nacional, o por los gobiernos regionales y locales, debe cumplir las exigencias del principio de proporcionalidad (Grandez, 2013). Es decir, las medidas restrictivas del derecho de propiedad solo serán válidas si representan una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada. Efectivamente, el análisis de idoneidad examina si la medida es adecuada para la protección de otros derechos y bienes constitucionales. En el análisis de necesidad, la medida será constitucional solo si no existe otra medida alternativa que no precise restricciones de los derechos, en este caso, de los pueblos originarios. Por último, la medida será ponderada solo si se demuestra que la intensidad de la afectación de estos derechos es menos gravosa en comparación con la intensidad de afectación que sufriría el derecho o bien constitucional que promueva la medida a implementarse, de lo contrario, la medida deberá ser prohibida y excluida su implementación. En este caso concreto, hasta ahora, el Gobierno, el Ministerio de Agricultura y los gobiernos regionales no han acreditado cuáles son las razones de estas restricciones del derecho de propiedad por medio de la «cesión de uso» de las comunidades y pueblos originarios.

Otro de los argumentos expuestos por la Corte IDH al respecto es que la posibilidad de restringir el derecho de propiedad no puede poner en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. Según esta Corte, es importante establecer «salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo» (Corte IDH, Caso Sarayaku, párr. 205). En el caso de las comunidades nativas del Perú, el acceso a los bosques garantiza los recursos naturales que permiten su subsistencia. En ese sentido, pues, resulta clave comprender qué entiende la Corte IDH20 cuando habla de «subsistencia», entendiéndola no solo respecto a aspectos puramente biológicos, sino también a aspectos culturales y espirituales propios de sus cosmovisiones ancestrales, constituyéndose en el límite de actividades extractivas –como las mineras, petroleras, forestales, así como obras de infraestructura pública (represas, carreteras, redes eléctricas, hidrovías, etc.)– cuando estas se realizan en territorios de los pueblos indígenas,.

Por último, cabe destacar que en el artículo 17.3 del Convenio 169 de la OIT se establece la prohibición de despojar a las comunidades indígenas de tierras ancestrales sobre la base del desconocimiento de las leyes. Este mandato no solo alcanza a particulares, sino también a los propios niveles del Gobierno; asimismo, establece la obligación del Estado de sancionar a terceros por la usurpación de tierras de las comunidades campesinas, así como por aprovecharse y realizar algún tipo de actividad extractiva de una manera u otra de estos territorios, haciendo un llamamiento a los gobiernos para «prever sanciones» y adoptar «medidas» preventivas que impidan tales conductas. 

Conclusiones

Como se ha demostrado a lo largo del artículo, los pueblos indígenas en el Perú vienen experimentando un proceso de despojo de sus territorios: en algunos casos, mediante formas clásicas que remiten al desconocimiento de la propiedad de la tierra o a la omisión para su reconocimiento; en otros, haciendo uso de todo el andamiaje institucional estatal para socavar la posibilidad de la titulación de tierras a dichas comunidades o reconociendo formalmente la propiedad y permitiendo legalmente a terceros aprovechar y destruir los recursos naturales del territorio, de espaldas a las comunidades, lo cual afecta significativamente sus formas de vida ancestrales y relacionamiento en las formas de uso y apropiación cultural de los territorios.

Pero es que, además de enfrentar este andamiaje institucional que favorece el despojo de sus tierras, los pueblos indígenas están sometidos a la presión constante y creciente de diversos grupos de poder sobre sus territorios, los cuales aprovechan el marco normativo estatal para sus intereses. Nos estamos refiriendo, en concreto, a los traficantes de tierras, cocaleros, colonos, madereros, empresas mineras y petroleras, minería ilegal, narcotráfico, entre otros sectores, que varían en combinaciones dependiendo de la zona del país donde se encuentren.

De entre los mecanismos documentados, la «cesión de uso» es el mecanismo institucional que cuenta con cobertura normativa más utilizado para despojar a los pueblos indígenas de sus territorios. En este sentido, el Estado peruano ha acreditado la titulación con cesión de uso de los territorios de los pueblos indígenas con aptitud forestal, sin observar los criterios establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos, ni los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales. Como se ha explicado, estamos ante restricciones arbitrarias e inconstitucionales.

Como consecuencia de lo anterior, los contratos de cesión de uso violan el derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre su territorio ancestral y vacían de contenido el derecho a la propiedad comunal, en claro incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Perú para el reconocimiento del territorio integral de las comunidades nativas. 

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Notas:

1- En 1974 se promulgó el Decreto Ley n.º 20653: «Ley de Comunidades Nativas y Promoción Agropecuaria de Regiones de la Selva y Ceja de Selva», que eliminó el término indígena y lo remplazó por campesino para los de la Sierra y nativo para los de la Selva. En 1979, se promulgó la Decreto Ley n.º 22175, que permitió la explotación forestal en las comunidades nativas.

2- De conformidad con el artículo 16.1 del «Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor», se establece que las tierras con aptitud forestal son aquellas que, por su valor intrínseco, características ecológicas y edáficas, tienen capacidad para la producción permanente y sostenible de bienes y servicios forestales, o potencial para la forestación o reforestación. De acuerdo con el artículo 8 de la Ley n.º 29763, son denominadas «Tierras de Capacidad de Uso Mayor Forestal».

3- La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas señala que es obligación de los Estados y de las Naciones Unidas, promover su cumplimiento. Establece además que el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de la ONU debe promover que los países tengan en cuenta esta declaración al crear sus leyes, así como las instituciones administrativas al tomar sus decisiones y los tribunales al dictar su veredicto en los juicios. Así también deben supervisar cómo se cumple esta declaración en la realidad (art. 42).

4- Conforme lo señala el literal a) del artículo 2 de la Ley n.º 27811, «Leyque establece el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos» (24 de julio 2002).

5- De conformidad a lo prescrito en el artículo 89 de la Constitución.

6- Según el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley n.º 26834, «las áreas naturales protegidas son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país».

7- Conforme señala el artículo 29 de la Ley n.º 29763, «los bosques de producción permanente se establecen por resolución ministerial del Ministerio del Ambiente, a propuesta del Serfor, en bosques de las categorías I y II, con fines de producción permanente de madera y otros productos forestales diferentes a la madera, así como de fauna silvestre y la provisión de servicios de los ecosistemas».

8- Órgano judicial autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA), con sede en San José (Costa Rica).

9- En la legislación peruana, una categoría adicional referente a los pueblos indígenas los define como pueblos en situación de aislamiento voluntario y contacto inicial, de conformidad a la Ley n.º 28736 para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en situación de Aislamiento y en situación de Contacto Inicial, que en el literal k del artículo 3, señala «k) Pueblo Indígena en Situación de Contacto Inicial: Pueblo indígena, o parte de él, que en base a su decisión se encuentra dentro de un proceso de interrelación con los demás integrantes de la sociedad nacional».

10- Como lo establece la Resolución Ministerial n.º 029-2020-MINAGRI.

11- Conforme se establece en el artículo 5 de la Ley n.º 24656, en las comunidades campesinas, para ser «comunero calificado» se requieren los siguientes requisitos: a) Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil; b) Tener residencia estable no menor de cinco años en la Comunidad; c) No pertenecer a otra Comunidad; d) Estar inscrito en el Padrón Comunal; y  e) Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad.

12- Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Ley n.º 22175), artículos 29 y 30; reglamento de esta misma ley (D.S. 003-79-AA), artículo 5.

13- Véase la nota 1.

14- Artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT.

15- Artículo 14.3 del Convenio 169 de la OIT.

16- Corte IDH, sentencia Xucuru vs. Brasil, p. 117.

17- Ibídem.

18- Corte IDH, sentencia Velásquez Rodríguez vs. Honduras, p. 166.

19- Fue suscrita tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1969 y celebrada en la ciudad de San José de Costa Rica, y entró en vigor el 18 de julio de 1978.

20- Conforme lo señala en la sentencia del caso Sarayaku vs. Ecuador, fundamento jurídico 148-155.

Palabras clave: Perú, Convenio 169 de la OIT, derechos humanos, pueblos indígenas, «cesión de uso», titulación de tierras

Juan Carlos Ruiz Molleda. Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú; coordinador del área de Litigio Constitucional, Instituto de Defensa Legal (Perú). jruiz@idl.org.pe. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1316-0313 

Olga Cristina del Rocío Gavancho León. Abogada, especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución; consultora del Instituto de Defensa Legal, región San Martín (Perú). cris_gavancho@hotmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5696-9986

Cómo citar este artículo: Ruiz Molleda, Juan Carlos y del Rocío Gavancho León, Olga Cristina. «La “cesión de uso” como mecanismo de despojo territorial de las comunidades nativas en el Perú». Revista CIDOB d’Afers Internacionals, n.º 130 (abril de 2022), p. 119-138. DOI: doi.org/10.24241/rcai.2022.130.1.119