Una investigación jurídica con intervención de diversos países exige casi como premisa, que se aborde qué caminos son los tomados por la jurisprudencia y doctrina de cada país para explicar las especialidades de lo militar y cómo se construyen las garantías interpretativas y limitativas en estas construcciones.
Para ello, el camino a seguir es relativamente sencillo: como medio de homogeneización metodológica de los colaboradores se les da a conocer las variadas fórmulas en España estudiadas por Lorenzo Cotino. Sobre esta base, los especialistas señalan la evolución técnico-jurídica en su país al respecto de las citadas categorías y construcciones u otras posibles.
Analisis de empleo categorías jurídico-públicas por países:
- Referencias a la naturaleza del ordenamiento militar.
- Referencias a las necesidades de la “institución” militar o rasgos esenciales de la institución.
- Consideración jurídica de las FAS como institución o administración y su significación jurídica.
- Referencias a la “garantía institucional” que recae sobre las FAS o sobre el Derecho militar.
- Referencias al principio de necesidad, con especificaciones de “necesidad para el servicio”, la “necesidad para la defensa” o para la “seguridad del Estado” o “seguridad nacional”, etc.
- Tratamiento de la singularidad militar desde el principio y derecho fundamental de igualdad.
- Aplicación de la técnica alemana de la “relación de sujeción –o supremacía- especial”.
Tras el análisis de estas premisas, procede categorizar y descomponer cuáles son tales parámetros que conforman el análisis del modelo jurídico constitucional de FAS en cada país analizado bajo el siguiente esquema:
A/ Los fines para los que pueden ser jurídica y constitucionalmente empleadas las Fuerzas Armadas y su control jurídico político
En este sentido, la investigación sobre cada país analizará los siguientes parámetros:
- Recepción constitucional y legal de las finalidades.
- Alcance y naturaleza jurídica de las finalidades reconocidas jurídicamente a las Fuerzas Armadas.
- Control jurídico y político de la adecuación del uso a las finalidades previstas jurídicamente.
- Finalidades internas y externas. Condicionamientos consittucionales.
- Finalidades en el marco de mecanismos internacionales de cooperación.
B/ La naturaleza y la posición política de la Institución militar en el sistema político y la posible participación política de sus miembros
La supremacía civil y la subordinación militar se prestan, obviamente, al estudio politológico y sociológico. Sin perjuicio del interés del mismo, el principio de supremacía civil democrático y de consiguiente subordinación militar es un principio jurídico y constitucional y como tal debe y puede ser estudiado jurídicamente. Se trata no sólo de observar su recepción constitucional y legal, sino analizar tanto la normativa constitucional y legal que recoge y proyecta este principio, sino su descomposición y proyección en numerosos principios y reglas consittucionales y legales. Se trata también de apreciar su efectiva constatación jurisprudencial y real.
De un análisis de la doctrina más significativa que aborda este principio de supremacía se deriva que de él se desprenden toda una serie de exigencias que a continuación se señalan :
- Reconocimiento constitucional del principio de legitimidad democrática del poder.
- Carácter estatal de las FAS. Monopolio estatal absoluto de los poderes de coerción. De ahí se desprende la prohibición de las milicias de los partidos y de las milicias locales -sin perjuicio de la posibilidad de diversos modos de descentralización-.
- Reconocimiento constitucional y desarrollo legal del principio de neutralidad política de las FAS.
- El poder político señala en la Constitución los principios básicos reguladores de la organización militar.
- La propia norma fundamental o el desarrollo legislativo –siempre civil- recoge las misiones que competen a la institución armada.
- Las constituciones reconocen un “alto mando” de las FAS al Jefe del Estado. En los ordenamientos con Gobierno parlamentario tal competencia no implica atribuciones de mando militar en sentido técnico, ni atribuciones de orientación política; en cambio, en los sistemas presidencialistas tal alto mando sí supone facultades de orientación.
- Los poderes democráticos civiles dirigen la política militar y ejercen el mando efectivo de las FAS que sólo actúan a requerimiento de aquéllas. Las prerrogativas del poder civil sobre las FAS se hallan formalizadas en la Constitución u otras leyes esenciales y en la realidad debe constatarse que el Gobierno dirige efectivamente a las FAS y se da un cierto grado de habituación a lo largo de un número de años, sin desafío abierto por parte de los Ejércitos. Existencia de responsabilidad jerárquica del estamento militar ante el Gobierno, mediante un ministro de Defensa civil.
- Supervisión y control parlamentarios eficaces.
- La política ejecutiva de las FAS queda restringida a los únicos sectores confiados a su competencia de modo que se da una exclusión militar en lo civil y la conjunta presencia y dominio de lo militar por el poder civil democrático. La efectiva consecución de la supremacía civil se culmina, al fin, con la única posibilidad de ejercitar una influencia militar en los asuntos corporativos propios institucionales. De este modo, el nivel de intervención militar en un sistema constitucional se ciñe al peso y autoridad equiparable a cualquier otro elemento burocrático del Estado, como uno más de los grupos de presión permisibles en el sistema democrático, sin que en ningún caso se llegue a condicionar continua ni determinantemente al gobierno civil.
- Separación orgánica entre las FAS y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y distanciamiento de los Ejércitos de las misiones de orden público.
- Limitación del ámbito de la jurisdicción militar -de existir ésta- al ámbito propio de lo castrense. Garantías y derechos fundamentales ante las jurisdiciones militares.
- Fijación y limitación constitucional del régimen de los estados excepcionales.
Todos estos parámetros son fácilmente constatables en la teoría y realidad jurídico-constitucional de cada país, y así se propone a través de nutridas cuestiones a los investigadores.
C/ Exigencias jurídicas respecto de la composición social de las Fuerzas armadas y sus relaciones con el resto de la sociedad
A la hora de percibir la convergencia-divergencia de las FAS con la sociedad inciden todo un conjunto de aspectos que, por lo general, sólo se abordan desde la perspectiva sociológica. Sin embargo, suponen parcelas en las que las exigencias de las Constituciones y las leyes no son en modo alguno escasas, como en un primer momento pudiera parecer. En este sentido el principio de igualdad propio a la misma esencia del sistema constitucional se proyecta en todos los ámbitos de la organización castrense, así como una concreción del mismo, como es el igual acceso a las FAS, que, como se verá, resulta determinante a la hora de reflejarse en la composición social de la Institución castrense.
Con relación a España, Busquets enumera las causas del aislamiento militar :
- precariedad económica en la que se tiene que desenvolver la vida militar.
- Herencia ocupacional, es decir, el grado de engrosamiento de las filas por descendientes de los propios militares .
- Endogamia social, esto es, el nivel de matrimonios celebrados por los militares entre sí y, especialmente en el caso español, de un militar con el descendiente de otro militar.
- Educación distinta a la que se recibe en el resto de la sociedad, que lleva a la socialización militar más intensa y diferente.
- Trabajo de cuartel, aislado a la sociedad.
- Viviendas militares como medio común de residencia.
- Multiplicidad de actividades recreativas y sociales endógenas llevadas a cabo por y para los militares y sus familias.
- Medios de comunicación y acciones culturales propios de carácter conservador.
Desde el punto de visto jurídico constitucional se derivan diversas exigencias claras en estos terrenos, que procede analizar. Para ello, desde la perspectiva jurídica hay que seguir parámetros como los que siguen:
- La premisa: la aplicabilidad del principio de igualdad sobre las Fuerzas Armadas y el Derecho militar
- El acceso a la función pública militar en condiciones de igualdad para el ejercicio de funciones públicas bajo los criterios de igualdad, idoneidad, mérito y capacidad
- Igualdad y autorreclutamiento:
- Beneficios para familiares de miltiares.
- Beneficios para sectores específicos de la población.
- Edades de acceso a las fuerzas armadas.
- Restricciones de acceso a la mujer.
- Medidas positivas en favor de la maternidad militar
- Homosexuales y transexuales en los ejércitos.
D/ Las condiciones laborales de la profesión
El otro gran bloque de análisis se cengtra en el Régimen jurídico del personal militar: Horario de servicio, rotación y remuneración del militar. De igual modo, todos los demás factores inicialmente enunciados permiten un estudio jurídico que rebele el tratamiento jurídico de la cuestión. (Vivienda, escuela, salario, seguridad social, salud, etc.). Así las cosas, procede el análisis de:
- La eficacia, jerarquía y disciplina militar y su fundamentación constitucional, en concreto:
- Sistema profesional militar, necesidades del servicio, sistemas de movilidad.
- La eficacia, jerarquía y disciplina militar y su fundamentación constitucional
- La regulación de la obediencia debida y su proyección jurisprudencial.
- Régimen disciplinario y garantías.
Asimismo, es esencial el análisis sobre la concepción de la disponibilidad del militar y la extensión del Derecho militar fuera del servicio:
- El modelo de plena disponibilidad y el régimen de incompatibilidades
- La atracción hacia el ordenamiento castrense de las actividades al margen del servicio
- La remuneración de militar
- La movilidad del militar por cambios de destino
E/ El concepto mismo de la vocación militar y los valores militares, relación con la religión
Aunque pueda sorprender, también desde el punto de vista axiológico y valorativo, son múltiples las exigencias constitucionales y legales habituales en los Estados democráticos. Desde este punto de vista, además de otros aspectos abordados en otros epígrafes (acceso y función de la mujer, aceptación de homosexualidad y transexualidad) el Derecho aborda cuestiones como las que siguen:
- El honor militar y el prestigio de la Institución militar y su tratamiento jurídico.
- El patriotismo del militar y de los civiles y su tratamiento jurídico
- Exigencias constitucionales respecto de la enseñanza y la educación militar y su regulación
- Regulación y tratamiento militar del nexo religión y Fuerzas Armadas
El trabajo propuesto cuenta con dos elementos esenciales para afirmar la posibilidad científica de su realización porque ya se ha realizado desde el punto de vista constitucional para España, asentando todas las premisas jurídicas y metodológicas (tarea que estaba por hacer). Así las cosas, no es necesario generar unas bases de fundamentación jurídica ex novo, sino que se puede –y creo debe- partir de la fundamentación metológica que para la perspectiva constitucional se hizo en España por parte de Lorenzo Cotino su tesis doctoral y otros trabajos conexos.
Por otro lado, Ya existe experiencia práctica de un trabajo similar en Europa. En concreto, Lorenzo Cotino formó parte del grupo internacional de investigación: "Comparison of European Systems of Military Law". Siendo representante, como especialista español, en el Convenio con el Ministerio Federal de Defensa de la República de Alemania con el Institut für Volkerrecht der Universität Göttingen (Instituto de Derecho de la Universidad de Gottingen), a cargo del Área de Derecho internacional y dirigido por el Prof. Georg Nolte, a fin de llevar a cabo un estudio comparado de los sistemas juirídicos militares de Fuerzas Armadas de los países integrantes de la Unión Europea.Los resultados de la investigación fueron publicados en una obra que ronda las mil páginas, único y mejor referente en Europa sobre la materia .
La participación en dicho proyecto permite intentar proyectar una similar metodología en una investigación comparada en Latinoamérica La investigación partió de un cuestionario, sistematizado por temas y subtemas, pero siempre concluyendo en preguntas concretas a las que el investigador de cada país debe dar respuesta. Estamos hablando de más de 100 preguntas.
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